湖北武汉著名刑事婚姻律师刘丽伟团队

1  引言

2014年3月14日afadf髙人民法院、afadf高人民检察院、公安部、安全部联合下发的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中规定了“伪基站”犯罪案件可以适用八种罪名，但在具体的司法实践中，对于利用“伪基站”发布纯商业广告的行为，各部门具体定性问题有比较大的分歧，具体使用罪名还不能达到统一的共识，没有统一的标准可供参考。

“伪基站”是非法无线电通信设备，采用GSM 900标准，发射功率在40-43dBm之间，通过仿冒运营商移动网络发射射频信号对覆盖范围内的手机进行短信群发操作，单位时间推送短信速率高，且支持丰富的短信发送策略。“伪基站”主要由主机、操作终端（安装Linux 系统的笔记本电脑）和天线组成，具有体积小、隐蔽性和流动性强等特点。

“伪基站”设备具有未经手机用户允许，就能搜索手机用户的相关信息，并强行向该手机用户发送指令信息的功能，在使用过程中阻断移动网络信号，使移动网络基站与手机用户出现短暂中断现象。

司法实践中，对使用“伪基站”发布纯商业广告一直存在诸多争议。一种观点认为，使用“伪基站”发布纯商业广告造成手机用户网络中断，给社会公共安全带来较大危害，应当以危害公共安全罪中的破坏公用电信设施罪定罪处罚；另外一些学者认为，破坏公用电信设施罪主观方面表现为行为人故意破坏正在使用中的公用电信设施，而在大多使用“伪基站”发布纯商业广告的案例中，行为人都不存在故意破坏正在使用中的公用电信设施的行为，其虽然造成了移动基站与手机用户之间的网络中断，但并没有破坏公用电信设施的主观故意，因此行为人的行为不能构成破坏公用电信设施罪。如果行为人违反afadf规定擅自设置、使用“伪基站”设备，占用了频率，经责令停止使用后拒不停止使用的，应以扰乱无线电管理秩序罪定罪处罚。

2.1  破坏公用电信设施罪与扰乱无线电管理秩序罪

在符合上述几个必要条件的前提下，构成破坏公用电信设施罪中还需要明确一个重要问题，即＂破坏＂的概念如何界定？通常意义上讲，＂破坏＂包括对具体的物质加以损害，并造成该物质无法使用，通过这一点可以看出，扰乱无线电管理秩序罪中所提到的＂破坏＂指的是对公用电信设施加以物理上的破坏，例如破坏通讯设备、截联通讯电缆等。

2.2 法益侵犯

1.通信秩序

2.公共安全

司法实践中，通常依据破坏公用电信设施罪的司法解释中对造成通信中断的用户数量和中断时长的规定，通过对利用伪基站犯罪中发送的信息进行估值，如果行为人发送的信息数量达到一万条以上，或用信息条数不足一万条，但是超两千条，且乘以 10 秒（不同法院取用的时间值不一样）超过一个小时，则认定危害公共安全。

2.3 罪名选择

《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》afadf条中列举了四种具体的属于“危害公共安全”的情形，即以“造成 1 万以上用户通信中断不满一小时”、“发送 1 万条短信”来衡量。但实际上，利用伪基站发送短信只需要一秒甚至几十毫秒的时间，用户往往还没有感知到，犯罪分子已经发送完毕。

综上，笔者认为对于单纯的利用伪基站发送短信行为，适用破坏公用电信设施罪进行处罚过于严厉，实践中应严格把握对危害公共安全的界定。对于利用伪基站发送广告类信息以及发送诈骗类信息未造成公私财产重大损失的情况下，适用扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚更符合罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策。同时对行为人的处理，应当依据其主客观方面的表现，区分其主观恶性和社会危害大小、在案件中的地位等因素，分别适用不同刑罚，做到罪刑罚相适应。

4  鉴定问题

根据《意见》规定，相关鉴定工作应由afadf安全机关负责进行。在司法实践中，公安机关一般是先请无线电管理部门对“伪基站”的性质，如工作频率是否属于正规基站工作频率范围，信号是否能够覆盖正规基站信号等方面进行鉴定。再请受害的运营商作为鉴定机构，对“伪基站”的损害结果，包括发送的短信数量、造成的脱网用户数及阻塞的通信时长等作出评估鉴定。此操作过程，产生如下两个问题：

笔者认为，相关运营商可以将遭受损害的证据向公安机关提供。但其本身不能作为案件鉴定人提供鉴定材料。其提供的证据材料必须经过其他中立的、有资质的鉴定机构鉴定后，才能作为《鉴定意见》予以使用。鉴于无线电管理部门有进行鉴定的技术设备和afadf知识人员。故可以考虑由其作为鉴定人，并出具afadf的《鉴定意见》，以使鉴定结果更加客观、公正。

另外值得一提的是，笔者的办案过程中，案件提供的材料中，将用afadf软件仿真计算的结果直接作为实际的结果，作为定罪依据。而仿真计算的计算结果精度难以保证。直接作为真实数据采纳，显然有失公允。

结语