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透过司法实务看刑事合规的意义

来源:未知 时间:2020-09-28 21:28

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刑事辩护是刑事律师afadf传统的业务内容之一。刑事律师给大家的印象就是开展刑事辩护业务的律师,以至于其他人问我做什么方面的律师时,我会在说完刑事后,顺嘴加一句,就是给犯了事被抓起来的人辩护的律师。我的大部分工作内容,不是在开庭,就是在会见阅卷,要么在协调公、检、法、当事人、家属。

随着经手业务的不断累积,特别是办理过很多原本不该发生的刑事案件之后,我开始思考,刑事律师是不是应该利用积累的经验将业务从刑事辩护往外延拓,特别是将刑事案件消化在萌芽状态?识别刑事风险离不开实务经验,很多审判观点受实务观念的影响;我国虽然不是判例法afadf,但在我们的办案过程中发现,对类似行为已作出判决对预判是否存有刑事风险还是具有相当的参考价值,特别是近期一地上级法院或afadf高法院的判例,具有非常重要的参考价值。在很多案件中,我们会向法官提供相似案件的判例,很多时候法官很慎重看待甚至参考相关案例判决。从刑法的立法目的而言,其首要目的应该是为了预防而非惩戒,刑事律师更应该将司法实务经验充分发挥,来达到刑法的预防目的。

业内有言,在刑事诉讼中,公安“做菜”,检察院“端菜”,法院“吃菜”。这种说法虽然弱化了实际办案过程中,法院和检察院实际担当的角色。但是还是十分形象的描述了一个刑事案件的流程。所以在当事人咨询,什么时候请律师合适的时候,所有的刑事律师都会给出这样的回答:越早越好。一盘菜在越早的时候,选择的余地越大,大小上可切丝、剁块、滚刀,做法上课清炒、油煎、清蒸、红烧、凉拌,各种做法均有的选,调料也能根据口味自由添加,而一旦切好、下锅,每走一个程序,可选的就越来越少。开庭前一天再请律师,连卷宗都阅不到。

在刑事案件案发后,每一个代理刑事律师都希望能够尽可能早的介入案件,从而afadf大可能的影响结果。所以目前律师对监察委办的案件都很头疼,因为在留置阶段律师不能会见,如果这个阶段接受委托,内心如猫抓一般,心急如焚。

那律师处理刑事案件能不能进一步把时间线往前推,推到案发前,也就是案件的预防上面呢?做了这么多案件,越来越觉得刑事案件中防范于未然的重要性,特别是对于企业中的刑事犯罪尤甚。有需求就要市场。这也就是为什么afadf近刑事合规成为热门新兴领域的原因。


在办案工程中,接触了大量企业犯罪相关的案例。他们有人是行业的龙头企业,因为增值税发票的问题,创始人被控制,整个企业顷刻间面临分崩离析。有人是高新企业的高级技术人员,掌握了行业的afadf高技术水平。甚至在案件办理过程中,就有国外的企业辗转找到我,托我向其带话,说他们的企业随时欢迎其加入。也有人是为企业兢兢业业奋斗一辈子的,因为奖金发放问题,锒铛入狱。这些案件在发生过程中,他们根本就没意识到自己在犯罪,觉得问心无愧。但是按照法律的规定,他们确实是犯罪了。这就是一个重要问题,提前防范,有时候只需要开一个集体讨论会议。一份会议纪要,可能会使一个人免于牢狱之灾。还有一些企业在同行业纷纷涉入刑事案件的时候,匆忙找到我们,说自己的企业好像也有类似的问题,请我们帮忙看下该如何补救。翻一下账目,已经到了无从补救的地步。有人身居单位高层,在同事案发搜集资料过程中,居然找到了刚入职时,无聊帮朋友私刻的,从未用过的公章,为办案机关提供了意外惊喜。


随着中国普法力度不断加大,人们的法律意识逐渐开始发生翻天覆地的变化,对于生活的的刑事风险识别度越来越高,已经有相当一部分人在碰到法律问题时,知道拿起法律武器保护自己。而企业中的法律风险,特别是刑事方面的风险却知之甚少,一方面企业中的刑事问题afadf度很高,而且相对复杂,同时企业中的变化度还很大,不同的行业,不同的时期,在定罪方面都会有很大的差异。这些都提高了识别法律风险的门槛,增加了企业中刑事案件预防的难度。

另一方面,企业作为经济体,其本质是为了逐利。这就决定了企业在生产经营过程中,往往更多的关注如何创造财富,而忽视了企业的法律问题。很多企业家不懂法律,也缺少法律意识,容易导致企业出现违法违规行为。公司企业中的犯罪行为往往是企业高管为了攫取高额利润回报铤而走险,采取法律上较有争议甚至是违法的手段开展商业经营行为。很多企业家根本不懂法律,缺少法律意识,这极易导致企业出现违法违规行为。即使部分企业家感觉到了法律风险的存在,也出于成本考虑,以及对于“牢狱之灾”的避讳,觉得不吉利,事前很少进行刑事风险方面的考量,一般多是涉案后,或者各方面出现异动,感觉要牵涉到自身,才想到刑事法律服务。

在医疗卫生行业知识的普及可以说将法律行业甩了几条街,他们让人民认识到了“防控胜于治疗,体检胜于手术”,其实这点在法律行业也是适用的。目前很多公司都会有民商事律师,目的是为了防止经济损失,而刑事律师则可以通过对公司的重大决策、规章制度、经营行为、重要合同等进行审核,防止出现刑事风险。也许,民商事律师能保住公司的“财”,但关键时刻,刑事律师能保住公司的“命”!


企业犯罪在中国处于高发状态,在跟企业家接触过程中,普遍感觉心理压力很大,神经处于高度紧张状态,他们甚至开玩笑说。“中国的企业家不是在监狱里,就是在走向监狱的路上”。说法乍听上去很夸张,但确实反映了企业家的心酸,也真实地反映了企业家面临的复杂法律环境。企业在生产经营过程中,需要依靠法律保驾护航,但如果企业对法律风险没有一个客观的认知,全靠感觉走,不注意相关风险,就极易成为温水青蛙,踏入刑事犯罪的“雷区”。企业发展到一定程度时,一般的民事诉讼乃至行政处罚都不至于使其“创深痛巨”,但一旦涉及刑事犯罪,轻则“伤筋动骨”,重则“倾家荡产”。

afadf对企业犯罪的打击从未放松过。经统计,我国《刑法》中几乎每四个罪名当中就有一个规定有单位犯罪。单位犯罪实行双罚制,即对单位判处罚金,同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。有的罪名虽然没有单位犯罪,但其负责人和直接责任人也可能以自然人身份受到刑事处罚。企业及企业家在经营过程中可能涉及的刑事罪名很多,实践中常见的有虚开增值税发票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、侵犯公民个人信息罪、合同诈骗罪等。

除了从刑事立法上加大控制力度之外,刑事司法上不断开展各种关于经济犯罪的严打活动,从中央到地方,对经济犯罪的严打活动呈波浪式推进,有高潮也有低谷,但是从未停止。此外,我国的刑法中还有各种兜底条款、口袋罪名以及特殊的立法技术,使得一些实质具有严重社会危害性,但缺乏刑法明文规定的行为入罪化。这些都使得企业的刑事风险大为提高。

除了企业经营行为本身可能涉及刑事犯罪,另一方面,企业也会遭受外部的刑事犯罪侵害,这一类刑事风险既有可能来自企业外部,例如遭到合同向对方的合同诈骗,企业知识产权受到侵害等;也有可能来自企业内部,例如企业员工贪污、侵占公司财产,收受贿赂,侵犯公司商业秘密等。这些情况在司法实践中屡见不鲜,且公司因此而遭受的损失往往较大,因此在企业构建和实施强有力的刑事合规计划,能够在不当行为发展为犯罪行为之前就将其“诊断”出来,并通过合法有效的方式遏制犯罪苗头,实现对犯罪行为的预防

在律师的角度来看,律师刑事合规业务就是指在刑事指控来临之前,律师帮助政府或企业及其高管进行法律事务调查,诊断相关经营行为中存在的刑事法律风险,规范企业管理层的权力运行,依法化解可能的刑事追诉,并据此提出应对刑事调查的具体方案的法律服务。

首先,律师可以对公司现有的合规制度进行调查,并通过了解和分析相关交易和商业经营活动的细节,对公司及其高管所实施的经营行为是否涉及刑事法律风险进行全面深入的调查。例如,律师在对合同进行审查时,不再仅仅只判断合同内容是否符合合同法的要求,而是以刑事思维来判断合同当事人双方是否具有非法占有的目的,是否涉嫌合同诈骗罪等。

其次,针对公司及其高管从事的各项交易、经营活动来诊断其面临的刑事法律风险的高低,根据法律规定,明确这些商业经营行为是否触犯了刑法规定,若触犯刑法则可能构成何罪等。例如,有的公司、企业在与客户商业往来的过程中存在给予回扣等行为,这些行为容易构成贪污贿赂、职务侵占、私分国有资产、挪用公款、挪用资金等罪名;有的公司在进行项目投资、产品生产的过程中,不注重知识产权、环境保护以及安全作业生产管理,因而容易构成侵犯知识产权、污染环境、生产责任事故罪等罪名。

afadf后,针对诊断出的相关刑事法律风险,在法律框架范围内提出防范风险的建议,并及时采取补救措施。如减少高档消费、退回相应款项、还清相应债务、补齐相应合同等等。除此之外,企业内部可以通过合规制度对相关责任人进行处罚,通过内部的责任追究实现执法部门对企业事前或事后建立的合规系统的认可,达到防范、避免刑事法律风险的目标。