湖北武汉著名刑事婚姻律师刘丽伟团队

湖北今天律师事务所

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徐某某涉嫌诈骗罪案

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖北今天律师事务所依法接受被告人徐某某亲属的委托，指派刘丽伟律师担任被告人徐某某涉嫌诈骗罪一案一审的辩护人，依法履行辩护职责。根据卷内记载的本案事实，结合会见被告人徐某某的有关情况，辩护人认为被告人徐某某不构成诈骗罪，现发表如下意见。

afadf部分  不构成诈骗罪

一、辩护人首先向合议庭陈述本案三点基本情况，以便于合议庭掌握案件事实

（一）涉案平台是经批准成立的合法现货交易平台

《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发(2011)38号):“二、对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作……三、为规范交易场所名称，凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定在名称中使用“交易所”字样的交易场所，工商部门不得为其办理工商登记。”

《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）：“四、（一）各省级人民政府应按照“总量控制、合理布局、审慎审批”的原则，统筹规划各类交易场所的数量规模和区域分布，制定交易场所品种结构规划和审查标准，审慎批准设立交易场所，使交易场所的设立与监管能力及实体经济发展水平相协调。（二）1.凡新设交易所的，除经国务院或国务院金融管理部门批准的以外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应取得联席会议的书面反馈意见。”

1、新华浙江大宗商品交易afadf

根据《浙江省人民政府办公厅抄告单》（浙政办抄[2013]11号 2013年2月6日）显示，新某浙江大宗商品交易afadf是由浙江省人民政府批准的从事大宗商品现货交易的互联网交易平台，符合法律法规规定，新华浙江大宗商品交易afadf具有从事大宗商品现货交易平台的合法平台。

《浙江省人民政府办公厅抄告单》（浙政办抄[2013]11号2013年2月6日）

一、同意在杭州市设立新某大宗在商品交易afadf，为大宗商品提供现货交易平台。

二、请杭州市政府按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）精神和省政府有关规定，督促指导新华浙江大宗商品交易afadf完善交易制度，建立风险防控机制，afadf依法运营、规范发展。

2、湖南有某金属交易平台

根据《湖南省人民政府金融工作办公室关于公布通过检查验收的交易场所名单的通知》（湘政金发[2013]39号）显示，湖南久某现货交易市场为符合法律法规规定的从事大宗商品现货交易的互联网交易平台。

《湖南省人民政府金融工作办公室关于公布通过检查验收的交易场所名单的通知》（P094100- P094101）

有关交易场所：

我省清理整顿各类交易场所工作已通过国务院清理整顿各类交易场所所际联席会议（以下简称“部际联席会议”）检查验收，现将有关事项通知如下：

一、我省通过检查验收的交易场所共30家，其中：部际联席会议同意保留的交易所11家，部际联席会议备案的交易所2家，省政府批复同意继续运营的交易场所10家，通过省清理整顿各类交易场所afadf小组办公室检查验收的交易场所7家（名单附后）。

3、湖南久某金属现货交易市场

3、青岛青某商务发展管理有限公司（以下简称“青某平台”）

青岛西某岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府关于同意设立青岛西海岸商品交易afadf的批复（青西新管字[2015]4号）：

根据《青岛市大宗商品交易市场规范健康发展联席会议办公室关于授权西某岸新区管委会审批办理青岛西某岸商品交易afadf项目的函》（青大宗函字[2015]1号）和《青岛市人民政府办公厅关于推进大宗商品交易市场规范健康发展的意见》（青政办[2014]80号）文件规定，并经过afadf论证会评审，青岛西某某商品交易afadf的章程内容较为完备、交易规则，交易品种，交易方式，管理制度等基本符合大宗商品交易市场有关规定，原则上同意设立青岛西某岸商品交易afadf。

山东某某文化艺术品交易有限公司（以下简称“某呵微盘”）

鲁文市审函（2016）16号文件表明山东某某文化艺术品交易市场有限公司是经山东省文化厅批准设立，是合法的交易平台。

根据山东某某文化艺术品交易市场有限公司出具的《情况说明》表明，呵某微盘系上海华通白银国际交易afadf有限公司开发，后转给山东某某文化艺术品交易有限公司。现有证据材料中并未证据证明上海某某白银国际交易afadf有限公司不是合法的交易平台。

（二）浙江昊某某富（及其武汉分公司、湖北分公司）、武汉金某某下、武汉九州某某公司是按照平台设计、制定的交易规则、业务规则开展业务

杠杆的设定、产品的提供、交易模式、利润的分配、大宗货物的国际价格指数、平台上架产品的提供、审核、仓储等均由交易平台设定。浙江昊某某富（及其武汉分公司、湖北分公司）、武汉金某某下、武汉九州某某作为其会员单位，是按照平台制定的交易规则、业务规则开展业务。

（三）本案现货交易模式本身并不违反法律规定

根据afadf关于商品现货管理规定，辩护人认为本案的现货交易模式属于《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部、中国人民银行、证监会令2013第3号）等法律法规许可的交易，其本身并不违反法律规定。

《商品现货市场交易特别规定（试行）》“国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。”  

《商品现货市场交易特别规定（试行）》第三条“本规定所称商品现货市场，是指依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。”

根据以上规定，本案的商品现货交易模式属于afadf准许的合法经营模式。

以上三点，有利于合议庭掌握案件背景情况，全面了解案件事实。

二、被告人徐某某等没有实施诈骗行为

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物行为。本案起诉书指控被告人等实施发送虚假的盈利截图、夸大客户收益，隐瞒平台会员单位与客户之间存在对赌关系，冒充afadf投资分析师，故意提供反向行情，诱骗客户频繁交易、高杠杆重仓操作等诈骗行为。辩护人将一一予以分析。

1、发送虚假的盈利截图、夸大客户收益

并无客观证据相印证，不能排除盈利图中为真实盈利情况，仅将投资人个人姓名及信息做保护性替换，且他人的盈利并不必然决定投资人自己的投资决定和收益。

   2、隐瞒平台会员单位与客户之间存在对赌关系

（1）会员单位与客户的“对赌关系”是交易所开展分散式柜台交易制度设计的必然结果，本质上客户下单，会员单位反向接单，其中一方亏损另外一方就盈利，二者几乎是零和博弈，这种现行的交易模式，应当由制定交易制度的交易所向客户披露。afadf范围内的合法现货商品交易场所大多是采取现行的带有“对赌性质”的交易模式，客户主观上不知情也不太合乎情理。因此，认定会员单位隐瞒对赌关系实在牵强。

（2）“对赌关系”并不必然导致客户亏损，会员单位盈利，正因为盈亏的不确定性，一些现货交易所为了防范此类风险而引入了“特别会员”，一般会员在自身无法承受头寸风险时可以把风险对冲给特别会员，但即使这样也无法完全解决这个问题。

3、冒充afadf投资分析师

根据被告人等的供述，自己并未称自己是afadf分析师，并且在我国，并没有afadf分析师这样一个评定标准，同时，业务员在网上发表的文章也并未注明自己的观点是afadf性的指导意见，故不存在冒充afadf投资分析师这样的行为。

4、故意提供反向行情

从客观实际而言，行情分析数据来源于两方面：一是基于国际行情运用K线技术，分析原理和趋势；二是基于市场上各项经济数据以及其他市场信息，比如美联储会议，欧佩克会议，EIA库存数据等等。分析师通过自己分析后，判断出行情趋势，然后面对客户时，给出自认为反向的行情。分析师给出的行情显然并不必然会与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情是其主观判断，而不是确定的结果，即正向行情分析师也无法确定。故不存在被告人等故意提供反向行情。

5、诱导客户频繁交易

    afadf、客户是否进行交易、如何交易、交易多少、和谁交易由其自主决定，并不能由他人干涉；第二、交易市场本身就变化莫测，行情瞬息万变，因此，只有把握住机会进行交易才会有获利的机会，这一点，所有的投资者均表示清楚。因此，交易是客户自己决定的，并不是由被告人等代为决定。

6、即使被告人实施了上述行为，也应当被认定为欺诈，而不是刑法上的诈骗行为

    “欺骗”强调行为的性质和方式，而不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。“欺骗”只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺骗”所关心的；“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法所有的目的，还强调行为造成他人的错误认识。

被告人即使实施了起诉书上的行为，也只算是一种欺诈行为，而不是诈骗行为。分析师的行为更加符合欺诈的行为特征，其行为只能影响客户的判断，而不能必然导致客户遵循分析师的建议。

从客户角度来说，分析师喊也不必然导致其陷入错误认识。比较客观的事实是客户对分析师的分析结果是一种内心的不确定，对其分析结果的真假也会存在质疑，并且明确认知投资存在风险。因为交易所都会给出风险揭示，提示客户的买入或卖出必须是建立在自己的自主决定之上，交易afadf、会员单位及其工作人员提供的任何关于市场的分析、信息、建议或指导，仅供客户参考。另外，客户若是afadf信任分析师的判断结果，为何不将全部资金进行投资，事实证明，客户是意识到风险的。客户清楚地意识到损害自身法律利益的风险的存在，但仍然选择冒险投资，结果应当自行承担，与分析师的行为没有刑法上的因果关系。

三、被告人徐某某没有非法占有的主观故意

在司法实践中，诈骗罪重点之一便是非法占有的主观目的之认定。应通过客观事实来直接认定和间接佐证，遵循主客观相统一的基本原则。在认定主观心理态度时，必须立足于其实施的具体客观行为，并综合各种犯罪事实，运用严谨的逻辑论证来排除其他的可能性，即达到相应的证明程度才可以认定存在非法占有的目的，杜绝客观归罪和主观归罪。没有行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果，则不能确认具有非法占有目的。

《刑事审判参考（总第100集）》公布指导案例第1021号的钟小云非法经营案中，关于非法占有目的的认定标准为“客户根据国际实时黄金、原油或白银等商品价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且行为人只是通过收取交易手续费、过夜费及平台或会员单位返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。行为人的行为不构成诈骗罪。”

1、被告人等利用合法的交易平台，按照交易平台制定的规则和制度进行操作，并无任何违规行为；

2、客户的账户由其自主操盘，决定买入或者卖出，平台也明确提示所有工作人员给出的建议只供参考，并不代表afadf终结论，由客户自主决定；

3、客户的资金是交由第三方机构代为监管，被告人及其公司并不接触客户资金；客户可以随时退出或者加入，平台会将其账户内剩余的资金全部返还；

4、被告人等纯粹只是为了赚取利润，并没有占有客户资金的故意；

5、只有客户持续盈利，才会一直在平台上进行操作，被告人等才有持久的利润可以赚取，因此被告人等主观上是希望客户保持盈利的。

综上，被告人主观上并无非法占有的主观故意。

四、客户的亏损与被告人的行为没有刑法上的因果关系

（一）投资者的亏损源于现货行业的低保证金和高杠杆比例的投资特点和高额的手续费、过夜费

大宗商品现货交易具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，投资者只需缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出商品。投资者扣除的却是以商品原价为百分比的手续费、过夜费，承担是投入金额33倍的商品原价的盈亏风险，国际大盘稍有起伏，即要面临爆仓的风险，遭受巨大亏损。

在本案中，以新华大宗33倍杠杆为例：

同时，平台收取的手续费、隔夜费具有合法性，平台在网站中和签订开户协议时均明确告知投资者，手续费、隔夜费的收取方式和标准，每径行一次交易， 平台均以结算单的形式告知了客户扣减的金额，投资者对此是明知的，平台根据客户自愿进行交易收取的手续费和隔夜费不应被认定为诈骗所得。

客户在仅付出原商品价格1/33的保证金的情况下，即可进行该商品交易。交易平台、会员单位事先告知投资者高杠杆、手续费规则和比例的情况下，投资者既可能获取乘以33倍杠杆后的利润，也可能承担乘以33倍后的亏损风险，同时要承担保证金乘以杠杆后，扣除以原商品价格为基数的手续费、过夜费，是可以意识到高风险的。投资者仍然选择冒险投资，结果应当自行承担，与“对赌”关系无关，与指导老师的行为没有刑法上的因果关系。

（二）客户的亏损系其自主操作，并且对结果有一定的认识

诈骗罪的构成如图所示：行为人虚构事实、隐瞒真相——被害人陷入错误认识——基于认识错误处分财产——行为人获得财产、被害人遭受财产损失。

只有当受害人处分自己的财产是在错误认识的作用下，并且这个错误认识的产生是由于行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的行为而产生，这种情形下才能认定二者之间具有因果关系。

本案中，客户的亏损的本质原因在上一点我们已经论述，此处不再赘述。另一个原因是客户自己愿意将钱投进去，投资行为本身会有盈利和亏损两面性，客户对此非常清楚。在这种博弈状态下，客户的行为是被利益所驱动的。而如果是诈骗，行为人的行为必然使得客户相信只有一个盈利的结果出现。如果是这样，客户完全可以将自己所有的资金一次性全部投入，但显然客观情况并非如此。因此，客户的亏损系其自己造成。而不是由于被告人的行为。

五、本案的投资者并不是诈骗罪中的受害人，没有受害人，又何来的诈骗呢？

遭受投资损失的“被害人”对其投资平台业务有可能发生损失有一定预期，其投资行为存在一定程度的博奕心理因素。根据平台交易afadf的相关制度，进入现货平台进行交易首先必须注册成为现货平台交易afadf会员，现货平台在“风险告知书”中明确提示：进行现货电子交易是一种具有风险的投资，鉴于参与交易afadf交易的风险，您的投资可能会有损失，甚至超过您afadf初的投资。根据现货平台投资交易内容和交易方式，投资人应当知道其投资能否有收益取决于其他投资人是否有继续投资的行为，取决于产品的价格变化，也就是说其应当知道其损益是与其他会员博奕。而诈骗案件的被害人则不存在这种预期，其是基于信赖行为人而作出处分财产的行为，其对处分行为的结果是确定的。这种明知存在风险而与对手博奕的投资人，不属于诈骗犯罪的被害人。

第二部分  被告人的行为构成非法经营罪

六、即使认定被告人构成犯罪，其行为更符合非法经营罪的构成要件

（一）符合《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中现货市场非法期货交易认定标准

根据2013年，为整顿现货市场非法期货交易活动，中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，规定判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。

《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》

就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般有如下特征：

（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。

（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。

（二）afadf高人民法院等地法院已对类似案件作出认定，法院生效判决均认为检察院起诉诈骗罪定罪不当，而认为非法从事期货交易，构成非法经营罪

1、afadf高人民法院作出（2017）afadf高法民申4792号、（2017）afadf高法民申3792号、（2017）afadf高法民申3794号、（2017）afadf高法民申4790号、（2017）afadf高法民申4816号共5分民事再裁定书，对现货交易平台未经批准开展了期货交易业务的行为认定为非法组织期货交易活动

根据afadf高人民法院的以上观点，现货交易平台未经批准开展了期货交易业务，在民事上，应认定为非法组织期货交易活动。对应的，在刑事上，非法组织期货交易活动应构成非法经营罪，而非诈骗罪。本案中，九州群星作为现货交易平台会员，其行为应认定为非法组织期货交易活动应构成非法经营罪，而非诈骗罪。若在刑事案件中对九州群星公司的行为认定为诈骗罪，则是与afadf高人民法院的观点相违背。

2、《刑事审判参考》公布指导案例第1021号，总第100集，钟小云非法经营案。afadf高人民法院认为，被告人钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪，而构成非法经营罪。

3、福建省福州市中级人民法院(2014)榕刑终字第16号刑事判决书、吉林省通化市中级人民法院(2016)吉05刑终175号刑事裁定书、江西省上饶市中级人民法院(2016)赣11刑终53号刑事判决书、山西省太原市中级人民法院(2014)并刑初字第34号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭刑终字第1318号刑事裁定书、上海市第二中级人民法院(2015)沪二中刑终字第1055号刑事裁定书等均对与九州群星类似经营模式的行为，认定为非法经营罪。

综上，辩护人认为被告人的行为更符合非法经营罪的构成要件，应当认定为构成非法经营罪。

第三部分  量刑情节

本案被告人徐某某自愿认罪，辩护人根据本案事实提出其若干减轻从轻处罚的情节，供合议庭参考。

一、被告人徐某某系自首

《中华人民共和国刑法》第67条:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

被告人徐某某被抓当天，上海警方出动警力去其所在宾馆对其实施抓捕，此时被告人徐某某并不在宾馆内，并且其已经知道武汉这边的公司已经被公安机关控制，在明知警方在酒店内对其实施抓捕行动的情况下，被告人没有逃跑，回到酒店积极配合办案机关的行动。到案后，如实供述自己的行为。

综上，被告人自动投案，并且如实供述自己的自己的罪行，符合自首的规定。望贵院对其自首情节予以认定，对其从轻减轻处罚。

二、本案的数额认定有误，客户的过夜费、手续费等应当从诈骗金额中予以扣除

    手续费、延期费是平台制定和收取的，公司从手续费、延期费中获得的部分费用，是平台按协议支付的返佣，这些费用，客户在支付时是明知的，不论是否受业务员影响反复操作，但客户在支付手续费、延期费时均是明知的，这些费用不是客户误认为不存在，或受假象欺骗，而支付的。该部分费用不应认定为犯罪数额，应予扣除。

三、被告人徐某某系从犯

不论本案afadf终认定为诈骗罪亦或是非法经营罪，徐某某都不是本案主犯，不应承担主要责任。

首先，本案交易平台是本案投资人进行投资的载体，交易规则、交易费用，都是交易平台设计的。没有交易平台，本案不会发生。

其次，本案投资人所有费用，都是交易平台收取的，再由交易平台分配

afadf后，从金额上来说，交易平台收取了全部客户资金，徐某某所得，只是返回的佣金等。

四、徐某某愿意积极退账

    通过刚才的庭审过程，被告人徐某某表示愿意积极退赃，希望合议庭对该量刑情节予以考虑。

五、被告人系初犯、偶犯

    被告人一直是一位遵纪守法，恪守本分，认真负责的好同志。此前未受过任何行政处罚或刑事处分。由于其刚出社会，社会阅历尚浅，此次犯下大错，系初犯偶犯，均因法律意识淡薄，一念之差。希望贵院在量刑时，对该情节予以考虑。

六、本案系由多方面原因共同造成，不应将所有原因归结于徐某某等人

当前现货市场交易体制存在监管方面的问题，同时平台等公司管理方面的问题，同时，市场本身有风险，客户自身也存在问题，如不了解相关知识、不阅读相关风险告知，盲目投资、赌徒心理等，显然这不是徐某某等有意欺骗的结果。

审判长，审判员：本案中起诉书指控的隐瞒费率、虚构行情等实质性诈骗行为，公诉机关均没有证据予以证明；被告人的行为与客户的亏损之间没有因果关系。本案受害人的损失，实际系因大交所、大连国金、皇贵公司擅自从事期货业务，采取行政法规禁止的做市商交易制度获取利益。

当前相关法律法规允许现货交易制度的前提下，更重要的应当是加强对现货交易从业机构及人员的监管，不断规范、扶持现货交易制度走上正轨，而非随意拨高，动辄采取刑事处罚措施。我国当前的社会经济在不断发展，曾经的投机倒把罪，如今已是合法的商业行为。司法机关应以包容的心态和发展的眼光面对“交易平台”类的新型案件，对其客观、准确地对其定性。

本案被告人绝大多数为刚刚走向社会的90后，他们在交易平台、代理商制定的规则、模式中操作，充其量是这个模式的棋子，afadf终组织、策划、监管部门均无责任，而让这一样群青年人为整个交易制度买单，对他们是不公平的，对社会也没有真正解决现货交易存在的隐患，达不到法律效果、社会效果、政治效果的统一。为此，辩护人请求法庭客观、全面地查明本案事实，给予被告人公正地判决，认定被告人徐某某不构成诈骗罪。

以上辩护意见，恳请合议庭重视和采纳。

此致

武汉市中级人民法院

                                        湖北今天律师事务所

                                         辩护人：刘丽伟